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          建設工程中施工單位商標侵權認定問題芻議

           

          建設工程領域中的知識產權侵權行為

           

          其中尤以商標侵權為甚,最常見也最容易認定的是銷售侵犯注冊商標專用權建筑材料的違法行為。隨著注冊商標權利人維權意識的提高,其維權領域逐漸延伸到建設工程工地現場,由于施工現場獲取施工單位主體身份信息較獲取侵權建筑材料銷售方信息更為容易,權利人往往傾向于以施工單位在施工環節使用侵權建筑材料構成商標侵權行為為由直接對施工單位進行舉報。

           

          目前,對于建設工程中施工單位使用侵權建筑材料的行為是否構成商標侵權以及構成何種形式的商標侵權行為存在一定爭議,如從《商標侵權判斷標準》征求意見版與正式版的區別可知,根據征求意見版第二十八條規定,在包工包料的工程承攬經營活動中,承包方使用商標侵權商品作為原料的,屬于商標法第五十七條第()項所規定的銷售侵犯注冊商標專用權的商品行為;而根據正式版第二十五條規定,在包工包料的加工承攬經營活動中,承攬人使用侵犯注冊商標專用權的商品的,屬于商標法第五十七條第()項所規定的商標侵權行為?!肮こ坛袛垺睋Q成“加工承攬”,簡單兩個字的變化,背后的含義不言自明?!肮こ坛袛垺边@個稱謂不夠嚴謹,根據民法典合同分類,建設工程合同與承攬合同是獨立的合同法律關系,建設工程合同包括施工合同,施工合同的內容一般包括材料和設備供應責任等條款,承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作,建設工程發生的是承包行為而不是承攬行為,也不是加工承攬行為。因此,不能簡單套用《商標侵權判斷標準》第二十五條規定直接認定施工單位使用侵權商品屬于銷售侵權商品的行為。

           

          建設工程領域歷來由建設行政主管部門監管,建設工程中施工單位使用侵權建筑材料的行為法律關系較復雜,市場監管部門介入還需謹慎為之,需深入剖析建設工程、商標侵權本質,厘清相關法律關系,明晰監管職責。筆者就建設工程中涉及的商標相關法律進行梳理,以期揭示建設工程中施工單位使用侵權建筑材料的行為本質。

           

          我國商標法第十三條第三款,第五十七條第()項、第()項、第()項、第()項,商標法實施條例第七十六條,《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第()項、第()項,規定了8種類別的直接的商標侵權行為。同時,商標法第五十七條第()項和商標法第五十七條第()項、商標法實施條例第七十五條兩個條文加在一起,規定了兩種間接(幫助)的商標侵權行為。此外,商標法第五十七條第()項還規定了兜底性條款,對此僅有《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條進行了司法解釋。上述法律及司法解釋一共規定了10種侵權情形,分析這10種情形大致可以把侵權行為分成生產、流通兩個大環節,直接使用了商標標識的行為可統一視為生產環節,而銷售、提供便利等可視為流通環節。在建設工程中,施工單位購買侵權建筑材料并不是為了再次銷售,而是使用在其建設的建筑工程上,通過施工單位的使用行為,侵權建筑材料已經成為建筑工程整體上的不可分割的一個整體,已經不再具有流通性。由于案外銷售者在將侵權商品賣給施工單位時,其商標侵權行為已實施完畢,假冒商品已退出流通領域,施工單位并沒有幫助案外銷售者實施直接商標侵權行為,施工單位使用侵權建筑材料的行為并不屬于上述10種商標侵權情形。

           

          再進一步分析,經過施工單位的使用行為,侵權建筑材料在建筑工程整體上已處于隱性狀態。根據判斷商標侵權與否的混淆原則,凡未經商標注冊人許可,在相同或近似商品或服務上,使用與其注冊商標相同或相近似的商標,容易導致消費者產生混淆的行為,即構成侵犯注冊商標專用權。反之,即使在相同或近似商品或服務上,使用與他人相同或相近似的商標,但不可能導致消費者產生混淆,則不構成商標侵權。判定商標侵權的前提是該使用行為是商標性使用,即商標法第四十八條用于識別商品來源的行為,當侵權建筑材料處于隱性狀態存在時,其上的商標標識已不可見,不會導致混淆。

           

          再者,如果將施工單位購進侵權建筑材料、使用在建筑工程中、工程交付行為認定為銷售侵權商品行為,那么建設單位(發包方)將含有侵權材料的建筑物銷售給購房者時也屬于銷售侵權商品行為。如此類推,在房屋的交易流轉過程中,每一個參與者都可能成為潛在的侵權者,這顯然并不合理。

           

          《商標侵權判斷標準》中并沒有認定施工單位在包工包料的情況下使用侵犯注冊商標專用權的商品的,屬于商標法第五十七條第()項規定的商標侵權行為。因此,在沒有司法解釋層級以上效力的法律規則予以明確的情況下,不能簡單把施工單位在建筑工程中使用侵權建筑材料行為認定為銷售侵犯注冊商標專用權商品的違法行為。

           

          建設工程領域知識產權保護是一個極具專業性、復雜性的領域,尤其是目前在行政執法、司法判決中對商標侵權行為的認定上經常出現結果截然不同的情況下,本文僅通過相關法律知識淺談對建設工程領域商標保護的認知,以期引起更多共鳴與爭論,使今后的商標執法工作沿著正確的方向走得更遠、更扎實。

           

          來源:網絡

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